Las leyes han establecido mecanismos generales para garantizar o facilitar el cobro a los acreedores, o para situar a los deudores en la tesitura necesaria para no retrasar el pago o cumplimientos de sus obligaciones. Según procedan de la ley o del acuerdo entre particulares tenemos las garantías legales y garantías convencionales.
La garantía es cualquier mecanismo convencional o legal que pueda suponer como efecto facilitar el cobre de un crédito, a través de constreñimiento al deudor para pagar, o de priorizar del acreedor frente a otros sujetos. Técnicamente es un derecho o facultad anezo al derecho de crédito, acompañando a éste normalmente durante toda su vida. Distinguimos entre:
- Garantías reales: una cosa, propiedad del deudor o un tercero, queda especialmente afecta al pago de la deuda (hipoteca.
- Garantías personales: un tercer sujeto no acreedor asegura el pago con su patrimonio, bien de forma subsidiaria o solidaria
2. EL DERECHO DE RETENCIÓN
La ley proporciona a determinados sujetos acreedores un medio de coacción para que cumpla frente a él la prestación. Es la facultad de acreedor, cuando tiene en su posesión una cosa propiedad del deudor, de retenerla bajo su poder mientras no se cumpla la obligación.
- De la cosa mueble en el contrato de obra: (p.ej. reparación de una lavadora)
- A favor del usufructuario: debe repararse a aquél por el nudo propietario el aumento de valor de la cosa si se han realizado reparaciones extraordinarias.
- Del depositario: por el abono de los gastos hechos.
- A favor de los mandatarios: por los gastos hechos sobre la cosa
- A favor del poseedor de buena fe: por gastos necesarios o útiles en cosa ajena
- A favor del acreedor pignoraticio
No se puede retener el acreedor cuando hubiera adquirido la propiedad de la cosa con posterioridad al nacimiento de la deuda.
3. CLÁUSULA PENALO PENA CONVENCIONAL
Abono de una cantidad de dinero para el caso de cumplimiento parcial o tardío de la prestación. Disuado al deudor de no cumplir o de retrasarse. Es la denominada "sanción pactada". Esta estipulación sirve como liquidación anticipada y convencional de los daños y perjuicios que se derivan del incumplimiento.
Para que estemos ante una auténtica cláusula penal es precisio que haya un específica finalidad de las partes de fijar precísamente un momtante de la obligación accesoria, para caso de incumplimientos, lo suficientemente alga, que seupere en mucho la cuantía de los daños y perjuicios.
La facultad de moderación de la pena es cuando la obligación principal hubiera sido en parte cumplida o defectuosamente. Los jueces pueden decidir la reducción de la cuantía de la "pena".
4. LAS ARRAS
Son una señal de la celebración y de la voluntad de cumplimiento de un contrato. Pueden utilizarse como medio de garantía de la obligación contraída, o bien también tienen función liberadora de la obligación, cuando se estipula que así se produzca perdiendo la cantidad entregada.
5. LA FIANZA COMO GARANTÍA PERSONAL TÍPICA: SUS MODALIDADES
"Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste" art. 1822 Cc. El fiador es responsable subsidiariamente, responde cuando el deudor principal no lo puede hacer.
En la práctica, este principio de subsidiariedad está superado. Está extendida la llamada fianza solidaria en la que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador. Muchas de las excepciones o beneficios del fiador quedan excluidos, se conocen como garantías a primera demanda o primer requerimiento.
Si la obligación principal se extingue o se modifica, se extingue a su vez la relación de fianza personal. O por aceptar el acreedor bienes inmuebles o efectos de pago se constituye la "dación de pago"
La fianza no siempre es gratuita, ya que puede estipularse una contraprestación. El fiador ostenta la facultad de dirigirse contra el deudor principal, antes de pagar al acreedor, caso de concurso o insolvencia del deudor. También puede ejercitar la acción de reembolso y/o subrogarse al acreedor.
Cuando son varios los fiadores por una misma deuda, la responsabilidad será objeto de división entre los fiadores (beneficio de división). No obstante, cabe estipular la cofianza solidadiria.
6. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: PRENDA E HIPOTECA
En las garantías reales, el acreedor dispone de un autentico derecho real, con eficacia "erga onmes" (a diferencia del dº de retención), cuyo poder consiste en facultar al acreedor para realizar directamente el valor de la cosa a tavés de la ejecución y pública subasta, sin mediación de nadie y sea quien sea el propietario o titular del derecho ejecutado.
La hipoteca
Garantía real referida a bienes inmuebles en la cual el acreedor incumplida la obligación principal está facultado para ejecutar el inmueble. El deudor conserva la posesión del inmueble, pudiendo usarlo y disfrutarlo, siempre sin que ello suponga un desmerecimiento del valor de la cosa. El adquiriente lo hace con la misma carga transmitida. La garantía nace con la inscripción en el Registro de la Propiedad. Se entiende extendido a las mejoras sobre el inmueble, pero no a los muebles, frutos o rentas.
La prenda
Garantía que recae sobre bienes muebles solamente y faculta a su titular para realizar el valor de la cosa. La particularidad es el desplazamiento posesorio. El acreedor pignoraticio, aun siendo poseedor, lo ostenta la facultad de usar la cosa, salvo autorización del propietario y debe conservarla diligentemente. Tiene la facultad de promover la ejecución, pudiendo actuar judicialmente o ante Notario.
En la actualidad es cada vez más frecuente la prenda de créditos que es una prenda referida a una o variaos derechos de crédito que el deudor ostenta frente a terceros. Se hace posible la negociación de los mismos. El titular de la prenda de créditos disfruta de forma compartida(intereses). Para su disposición se hace necesario el consentimiento del acreedor pignoraticio, y se deberá dar a conocer al deudor del crédito la existencia de un acreedor pignoraticio, para que el cumplimiento de la obligación principal se haga frente a él.
7. LOS PRIVILEGIOS, LA ACCIÓN SUBROGATORIA, LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA Y LA ACCIÓN DIRECTA
Estos refuerzan la posición jurídica del acreedor:
Acción subrogatoria: facultad que se concede al acreedor para ocupar la posición de su deudor y ejercitar derecho que éste no ha usado debido a su inactividad.
Acción pauliana o revocatoria: De una forma muy excepcional, hace ineficaces aquellos negocios celebrados por el deudor que puedan perjudicar las legítimas expectativas del los acreedores, vaciando de bienes el patrimonio. Caduce a los 4 años. Los prespuestos que han de darse son:
- contrato celebrado por el deudor con un tercero, donación a un hijo o compraventa a precio muy inferiro al de mercado
- que el negocio provoque la instolvencia del deudor
- "consilium fraudis", confabulación entre deudor y tercero para defraudar a los acreedores y hacer imposible el cobro de sus créditos. El CC presupone el fraude cuando el negocio es gratuito o se hace con personas con sentencia condenatoria o con mandato de embargo de bienes.
Privilegios: facultad de cobrar con preferencia a los demás acreedores. La regla general es el cobro proporcional ("par conditio creditorium")
- en situaciones concursales
- terceria de mejor derecho: acción mediante se convence al juez de la prioridad del acreedor). Así un acreedor refaccionario o hipotecario goza de prioridad respecto de la cosa determinada (inmueble) pero no respecto de los demás bienes
Los créditos contra la masa se destractan antes de los créditos concursales.
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