3. Las fuentes del derecho

1. LOS SUJETOS CON POTESTAD DE CREAR NORMAS JURÍDICAS

Se suele hablar al respecto de las fuentes del derecho como:

• Fuentes formales del Derecho: alude a las distintas manifestaciones del Derecho o de las normas jurídicas (Leyes)
• Fuentes materiales del Derecho: se refiere a los distintos creadores de la norma, legitimizados para ello

La regla general es que es básicamente el Estado el único legitimado para crear normas con valor jurídico. Dentro del Estado es primordialmente el poder legislativo (Cortes Generales o Parlamentos autonómicos) el autorizado. No obstante, es posible que los ciudadanos pueden crear Derecho pero sólo a través de costumbres jurídicas, surgidas de un uso reiterado de conductas consideradas socialmente obligatorias y vinculantes.

También al poder ejecutivo se le admite en el ordenamiento jurídico la capacidad de crear normas jurídicas con fuerza de ley. Son los llamados Decretos Ley o Decretos Legislativos, que tienen rango de ley formal en sentido estricto. Si bien, desde un punto de vista de ley en sentido amplio pueden dictar normas administraciones de nivel inferior. A estas últimas se les denomina Reglamentos (Decretos, Ordenes, Ordenanzas Municipales)

Aunque no se permite a los individuos la creación de normas jurídicas, sí que se permite que uno o multiples sujetos puedan autonormarse, creando reglas vinculantes entre ellos.

2. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

El principio de jerarquía normativa afecta a todo el conjunto de las normas jurídicas. El art. 9.3 de la Consitutución establece dicho principio como garantía del funcionamiento de las distintas normas. La jerarquía normativa responde de la necesidad de resolver los problemas derivados de las posibles discordancias entre distintas normas.

El art. 1.2 CC establece "Carecen de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior". Ahora bien, a veces sucede que la norma inferior no se opone sino que desarrolla y establece nuevas condiciones a las fijadas en la norma superior, y sin oponerse ni a la letra ni al espíritu de esta última, y en tal caso serán validas por no oponerse propiamente a las de rango superior.

1. La Constitución
2. Las Leyes Orgánicas
3. Las Leyes Ordinarias
4. Los Reglamentos
5. La Costumbre
6. (Los Prinicipios Generales del Derecho: se matiza que al estar inmersas en la constitución puedan considerarse como de rango superior)

La Constutición Española (29 diciembre 1978)

Se halla en la cúspide de la pirámide normativa del Derecho español . No es sólo una norma jerárquicamente superior, sino que es el cuerpo que define y organiza el propio sistema de fuentes del Derecho. De ahí que su promulgación produjo un efecto derogatorio sobre todas las leyes preconstitucionales que se opusieran a sus mandatos a sus principios generales (disp. derog. 3ª CE). En la parte dogmática contiene además verdaderas normas jurídicas que contienen mandatos dirigidos a todos los ciudadanos o cuando menos a los poderes públicos, en cuanto que deben respetarlos y darles adecuado desarrollo.

Fija en el pueblo español la soberanía nacional, del que emanan los poderes del Estado.

La Ley

En sentido amplio: Toda norma jurídica escrita proveniente del Estado y demás Adminstraciones públicas con potestad normativa. (las CCAA también tienen postestas normandi)

En sentido estricto o propio: Aquellas normas escritas (Leyes) emanadas del Poder Legislativo (del Estado y de las CCAA) y sólo de ellas adoptados siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Las contraponemos a los llamados Reglamentos, cuya elaboración no proviene del Poder Legislativo y tienen un rango inferior.

Dicho esto, puesto que existen el Parlamento estatal y los Parlamentos autonómicos, cada uno de ellos podrá legislar legítimamente pero siempre dentro de su respectiva competencia. Esta competencia la marca la propia Constitución (art. 148, 149, 150). Así no se puede considerar que a ley estatal prevalece sobre una autonómica. Si por alguna razón coincidieran corresponde a los Tribunales aplicar aquella a que le corresponda competencialmente el asunto.

Leyes Orgánicas: regulan materias especiales (derechos fundamentales, libertades públicas, régimen electoral, Estatutos de Autonomía) y requieren la mayoría absoluta del los miembros del Congreso para su aprobación. En caso de discordancia entre Leyes Orgánicas y otras leyes prevalecerá la primera, siempre que se trate de materia específicamente atribuible a ella y, en su lugar la que sea mas reciente deroga a la más antigua.

Leyes Ordinarias: Las demás leyes que emanan del Parlamento estatal

Decretos Ley: También se incluyen en el concepto de ley en sentido estricto los Decretos Ley o Decretos Legislativos dictados por el gobierno. Será requisito que se creen para situaciones extraordinarias o urgentes que impidan el trámite normal, y en todo caso han de ser convalidadas por el Congreso en el plazo de 30 días desde su promulgación.

Decretos Legislativos: El art. 82 dispone delegar al Gobierno la formación de textos articulados o refundidos mediante una Ley de Bases. En todo la delegación deberá ser expresa y concretando el objeto a fin de evitar extralimitaciones del Gobierno.

El proceso de elaboración de leyes estatales tiene las siguientes fases:

1. Proyecto o Proposición de Ley del Gobierno (o con firmas de los ciudadanos)
2. Ponencia en el Congreso de los Diputados
3. Discusión en Comisión
4. Pleno de la Cámara para aprobación
5. Remisión al Senado-Enmiendas
6. Cámara baja para aprobación o rechazo íntegro
7. Sanción y firma del Rey
8. Publicación en el BOE (Garantía formal de conocimiento por los ciudadanos)
9. Vacatio Legis (20 días)

En el art. 2.3 CC se establece que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario" y en el art. 9.3 CE "la irrectroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales"

La Costumbre

Se sitúa jerárquicamente por debajo de la Ley (en sentido amplio) y "sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte probada" art 1.3 CC

Los Principios Generales del Derecho

No existe en ningún cuerpo legal una enumeración de sus respectivos principios. Así pues, se obtienen mediante la interpretación que realiza el aplicador del Derecho, aunque la mayoría están reconocidos desde hace tiempo en la práctica. La Constitución es la fuente o el origen de muchos de ellos (principios de dignidad, de libre desarrollo de la personalidad, de igualdad ante la ley, de irretroactividad, de tutela judicial efectiva, etc.)

Jurisprudencia

La jurisprudencia es el modo habitual y constante de lo Tribunales de resolver un mismo tipo de asuntos. El Código Civil no enumera a la jurisprudencia como una fuente formal del derecho, pero se alude a ella dentro del artículo 1. El Código concibe como jurisprundencia solamente la doctrina emanada de forma reiterada del Tribunal Supremo, y sólo crea jurisprudencia aquella que resuelva recursos de casación. (Con la creación del recurso extraordinario por infracción procesal es probable que se vaya considerando jurisprudencia el dictamen de los Tribunales Superiores de las CCAA)

Derecho Comunitario

Derecho Comunitario Originario: Lo componen los diferentes tratados constitutivos, sus protocolos y anexos así como los distintos tratados modificativos posteriores.

Derecho Comunitario Derivado: El elaborado en el seno de las instituciones comunitarias

• Los Reglamentos: disposiciones de alcance general que son de aplicación directa "erga omnes" a todos los estados miembros y a sus integrantes desde su entrada en vigor.
• Las Directivas: disposiciones que obligan a los Estados, pero solo en cuanto al objetivo que pretende alcanzar, dejando que cada Estado adapte o trasponga la disposición a la normativa interna. Si pasado un plazo no ha sido traspuesta será de aplicación directa.
• Las Decisiones: disposiciones de contenido obligatorio para sus destinatarios, pero que afectan a Estados a ciudadanos determinados desde su notificiacion del mismo.